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王惠琳

所望之事的实底,未见之事的确据 

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【原创】 定义传销能否量化

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 最高人民检察院、公安部于5月18日联合印发了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种经济犯罪案件的立案追诉标准作出了规定。
  其中量化了传销活动数量及层级:
  组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动,涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。
  在中国直销20年发展中,打击传销的力度和法规也一直在不断规范、不断改善,最新的法规拿出了量化标准,进一步明确传销的定义。
  不过,这条规定引起了业界很大的争议。传销是否真的可以量化?规定了数字标准的法律是否能将遏制传销、规范直销的作用最大化?这项规定对直销业到底是有利还是有弊?我们邀请了三位专家,一同探讨这些问题。
  
  探讨一:传销真的可以量化吗?
  主持人:对于传销,2005年出台的两部条例即已为直销和传销划分了界线,2009年的“百日打传”更是精确打击传销的典型。今年最高人民检察院和公安部又规定了新的立案追诉标准,尤其是对传销,细化了其立案追诉标准。但传销是否可通过人员和层级的数量计算来确定呢?
  
  罗永亮:定性不准确
  
  因为组织、领导传销活动罪是《刑法修正案(七)》新增加的犯罪,所以作为公诉机关的检察院必须要有相关的细化执行标准。通过量化指标来核定无可厚非,但是判断是否犯有“组织、领导传销罪”的依据应该是“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动”,如果一家企业不是以发展人员数量作为计酬或返利依据,也不存在引诱、胁迫行为,而是完全以销售产品为赢利手段,这样的话即使有多层次或团队嫌疑,我以为也没有犯罪,更不能定罪。
  
  欧阳文章:对网头很有针对性
  
  在以前的司法实践中,打击传销的面比较宽,甚至有的是传销的受害者也被执法部门加以惩罚。这次最高人民检察院、公安部规定了组织、领导传销罪的追诉标准,实际上就是要打击传销的组织者和领导者。传销组织者和领导者的标准就是其所发展的传销人员有30人以上,发展传销组织的层级在3级以上。为什么以这个标准来确定是传销的组织者和领导者呢?我以为,原因有三:
  
  第一,这个标准的传销活动已经形成了较大的规模,且他们已有了较大的“织网”能量,事实上已成为了传销的组织者和领导者,即人们常说的“传销网头”。
  
  第二,从公安抓捕的“A”级传销组织者和领导者的供词看,他们真正在传销过程中陷入不能自拔的时期,就是在人员达到30人以上和层级达到3级以上的时期。这个时期,他们所获取发展人员的“报酬”开始“倍增”,真正走上传销不归路就是在这个时候“铁”了心的,他们想“大展宏图”的美梦也就是在这个时候开始。对此,政府必须加以打击,以摧毁他们的“暴富梦”。
  
  第三,从以往的打传情况看,这个标准的传销人员是传销组织中承上启下的中坚力量,对整个传销活动起着推波助澜的作用。他们不但是传销组织中的活跃者,更是下级人员的“榜样”,对于传销组织的扩张起到了关键性作用。
  
  王惠琳:工商和公安的关系需要明确
  
  国家有关法规对于传销的定义中,有几个关键词:
  “以滚动发展的人员数量计酬”,“交纳入门费”,“形成上下线,以下线业绩给上线计酬”。应该说,这三种形式,是构成传销活动的必要条件,但并非裁定是否传销的“充分必要条件”。
  请注意,以上三种传销行为,在表述时都有一句最重要的话,即“牟取非法利益的”,这是判定以上行为是否构成传销的核心要件。凡是于法有据的经营活动,即使形式上看类似于这三种行为,但都不构成传销。
  量变引起质变。在衡量传销犯罪时,传销犯罪行为在层级和人员数量达到多大的“量”,才会让事情发生“质”的变化呢?这个度,设在哪个数量是合理合适的呢?现在规定出台了,人员达到30人、上下层级达到3级,就可以立案。我认为,对这个问题,在解释上要慎重,要实践中要与其他法律法规相印证和协调,万不可孤立地适用此规定。
  首先,要根据工商行政管理机关依法取得的证据,依照《禁止传销条例》判定是不是传销活动;如果是,要根据情节判定看是否构成犯罪,不构成犯罪的,适用于“条例”,构成犯罪的,适用于《刑法修正案(七)》;如果案件由工商机关移交公安机关,那就要以《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中关于人员和层级数量的规定,来决定是否立案了。
  需要指出的是,关于30人和3层级,是在工商机关依法定性属于传销之后,再由公安机关根据这两个指标来决定是否立案。而不是工商机关根据30人和3层这两个指标,不考虑其他因素,就先入为主,先行定案。
  
  探讨二:是否会误伤直销?
  主持人:确实,这个新标准是传销的一个“关键点”。那么量化过后的法律能否起到遏制传销的作用?又能不能避免对直销的“误伤”呢?
  
  
  罗永亮:企业应加强自律
  
  非法传销屡禁不止,并还有蔓延扩大之势。所以通过“有法可依”的标准来打击犯罪行为,肯定是有效的。但是因为中国执法机构的素质参差不齐,在执法过程中把握的尺度也不一致,加上还有两个条例出台在先,所以难免会殃及到合法企业,这是我们最担心的。
  要规避对合法企业的误伤现象,从企业角度来分析,应该做到以下几点:
  
  (1)规范企业及企业直属直销商的行为准则。不诱导市场及投资者、不过分夸大投资收益预期、不过分扩大宣传产品效果;

  (2)给市场提供高性价比的产品,真正让消费者受益,而不是受害,真正实现以销售高品质的产品为赢利手段;
  
  (3)多和执法机构做真诚的沟通,让执法机构对企业的行为和责任有更多的了解,对行业的特殊性有着更多的了解;
  
  (4)对市场负责、对消费者负责,真正做到诚信经营,真正做到“言必行、行必果”。严格退货机制,并可承诺无效退款等,让市场慢慢对直销行业建立信心。
  
  欧阳文章:注意几个直传销的区分点
  
  组织、领导传销罪量化后,对打击传销的组织者、领导者更有针对性:第一,传销的组织者和领导者,一般都是超过了人员30人以上和层级3级以上,执法部门对他们的打击可以说是一抓一个准。第二,对传销的组织者和领导者定量后,法律的震慑作用要比定性时更大。第三,举报传销有了量化指标,使举报传销更有了准确性。综上,组织、领导传销罪量化后,对遏制传销是具有重要作用的。
  关于避免对直销的“误伤”问题,我认为这是一个亟待解决的问题。这个问题实际上在组织、领导传销罪未定量前就有。关于组织、领导传销的定性非常严格,其构成犯罪的要件十分明确,其中有几个方面和直销是“不搭界”的:
  
  一是在计酬问题上,传销是“按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的,而直销销售的是真实产品,直销员的报酬是以销售产品的多少为依据的。
  
  二是在发展人员上,传销是“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”,而直销是由直销企业招募直销员的,不会存在“引诱、胁迫”的问题。
  三是在行为的结果上,传销是“扰乱经济社会秩序”的,而直销是促进经济社会发展的。 
 

  但是,现在有一些地方的监管部门只要看到你是多层次销售,只要你是团队计酬,不管是你是直销还是传销,都加以打击。这就形成了对直销的“误伤”问题。
  一般直销公司的优秀经销商都会有超出“三个层次”和“三十人”的情况,监管部门就很轻松地找到目标而加以查处。因此,组织、领导传销罪定量后对直销的“误伤”,在一些地方可能还会加剧。
  
  王惠琳:关键是“执法必严”和“违法必究”
  
  我对此表示谨慎的乐观。是否能够遏制传销,不仅取决于是否“有法可依”,还取决于“执法必严”和“违法必究”。如果这把利剑准确地指向了危害社会经济秩序的传销犯罪,我认为是直销业的一大幸事。在制订法规的时候,不一定是越“严”越好,要考虑执法的可行性。传销活动被归入经济犯罪类型,实际执法中,往往仍然是“民不告、官不究”。我们衷心希望这条法规的出台,能够为打击传销犯罪提供法理支持。
  如果滥用此规定,不仅不能避免对直销企业的误伤,还可能因此增加误伤的几率。
  直销运营的魅力在于整合营销资源,而团队的销售动势,需要借助销售人员的不断补充,在销售者的业务能力不相上下的前提下,谁的人多,谁的业绩自然就大,由此产生的收益自然就多。如果不能够根据实际情况来客观、理性地分析,而是直接用这样的数字标准来量化直销企业的运营行为,这把尺子无疑会把很多的直销企业判定为“传销”。
  
  探讨三:关注灰色地带
  主持人:这个法规的确定,会否致使直销监管中的一些“灰色地带”变身“雷区”?有哪些“擦边球”不能打了?
  
  王惠琳:将会大幅增加灰色企业的运作成本
  
  这个担心是不无道理的。这个法规出台以前,那些在政策的“灰色地带”运营的准直销企业,在政府打击传销、规范直销的政策高压态势下,靠企业自律维持日常经营,如履薄冰,唯恐被执法机关指控为“越过雷池”的非法运营者。如果说之前的运营环境是“荆棘丛生”,企业还可以“披荆斩棘”,那么之后的运营环境可谓是神秘莫测的“地雷阵”,企业的运营成本和经营风险都会随之增加。
  经营者为了规避30人和3层的风险,可能要调整激励政策和奖励制度,或者请企划者设计出符合政策、应对有关部门质询的一套“合法”的说辞。他们还会寻求增加媒体公关的成本,增加与政府部门沟通的成本,增加危机公关处理的成本。然而,即使这样,一旦遭遇到危机,并且采取的“危机公关”无效,那企业就要蒙受更惨重的损失,甚至可能是灭顶之灾。
  
  欧阳文章:多层次并不是犯罪
  
  我认为,组织、领导传销罪定量后,对没有获得直销经营许可证的企业是一个不利的信息。但打击传销的组织者和领导者,并不是针对直销企业的,而是针对真正的传销组织的。所以,从组织、领导传销罪增设的第一天起,直销行业就应该没有“灰色”地带。定量后,基本也不会出现“擦边球”。
  但现在有很多企业没有直销牌照也在以直销模式进行经营,从法律角度是不允许的。但是,有一些企业已经向商务部递交了直销经营许可的申请,国家监管部门对这类企业还是加以扶持的,不会把他们作为传销企业加以打击。至于那些真正的传销组织,国家执法部门的打击力度只会加强而不会削弱。
  可能有人认为,组织、领导传销罪定量后直销企业不能搞多层次销售了,这种认识我不敢苟同。多层次直销是指直销企业通过发展两个层次以上的直销商,并由直销商将本企业产品直接销售给消费者的一种经营方式,和披着多层次直销外衣实行非法活动的行为为“金字塔”式的传销有着本质上的不同。直销企业是具有直销资格的特许企业,它的经营行为是直销行为,因此,其多层次营销既不是在打“擦边球”,更不是一个犯罪行为,最多就是不够规范罢了。
  
  罗永亮:几种现象会遭严打
  
  我认为以下几种行为一定会受到严厉打击:
  (1)没有产品或产品只是道具的所谓直销行为;
  (2)产品价格严重脱离产品的实际价值,最终消费者成为受害者;

  (3)夸大宣传,虚假宣传。过分夸大投资的预期收益,诱导投资者投入巨资加入;
  (4)没有生产基地的圈钱企业将会被严厉打击;
  (5)以高回报、甚至是股票等概念来诱导的圈钱行为。
  编辑:刘辉光 liulhg@163.com

(原载《中国直销》杂志2010年第7期

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